En lo que va del año se ha intensificado la discusión acerca del tipo penal de prevaricato en torno a casos muy mediáticos. En este sentido, es oportuno hacer algunos apuntes sobre el delito previsto en el art. 305 CP y desde el punto de vista científico.
Ejemplo: El fiscal A le solicita autorización judicial al juez penal B para una pericia de extracción de datos del celular del sospechado C en una investigación de pornografía infantil. El fiscal A, quien tiene interés en concursar para ascender y para ello desea lucirse con la causa, le ofrece una cena al juez B y a su familia en el restaurante más caro de Asunción a cambio de que este autorice la pericia a espaldas de C. El juez B sabe perfectamente que la ley le obliga a autorizar la extracción de datos únicamente con conocimiento de C. El juez B accede a la petición de A y autoriza la realización de la pericia en esas condiciones. A se luce en los noticieros, B disfruta de la exquisita y costosa cena y C va preso.
La ciencia penal entiende por “prevaricato” la aplicación incorrecta o injusta de la ley por parte de un juez. El tipo protege la administración de justicia en su función de impartirla correctamente. Una condena por el delito de prevaricación es drástica, pues conlleva el cese en el cargo y graves consecuencias profesionales. Por ello, en la ciencia y en la praxis este delito se interpreta de forma especialmente restrictiva.
Comete el delito quien, en su calidad de juez, otro funcionario público o árbitro, al dirigir o resolver un asunto jurídico, vulnere la ley en beneficio o en perjuicio de una de las partes. El asunto jurídico, por su parte, es un asunto judicial en el que se debe resolver, con arreglo a los principios jurídicos, sobre los intereses jurídicos en conflicto de dos o más partes en un procedimiento totalmente regulado por la ley (por ejemplo, el CPP).
El autor de este delito solo puede ser, por tanto, el que tenga a su cargo la dirección o la decisión de un asunto jurídico: el juez, el juez instructor en un sumario administrativo y el árbitro. No obstante, hay un sector minoritario de la doctrina que incluye, además a los que, según las leyes procedimentales de un Estado, tengan la facultad de tomar una decisión con un cierto grado de independencia objetiva, ocupe una posición imparcial, posea una facultad de dirección o decisión determinante para el procedimiento y que tenga la facultad de hacer cumplir la ley de forma vinculante. Al efecto, los funcionarios no jueces son el actuario judicial cuando desempeña de forma autónoma funciones judiciales, el fiscal (solo en tres supuestos de decisión directa) cuando emite una orden de detención, cuando requiera sobreseimiento definitivo o al presentar acusación.
Lo que el tipo penal castiga es la violación del derecho material o procesal. La violación del derecho puede producirse por una aplicación incorrecta de la ley o el ejercicio erróneo de la facultad discrecional (por ejemplo, en la medición de la pena), también por una apreciación errónea de los hechos. Igualmente, cuando el juez aplicó el derecho de forma equivocada. Es aquí donde se presenta el problema y la dificultad de interpretación y aplicación. La ciencia nos da dos herramientas: la teoría objetiva y la subjetiva. Según la primera, la decisión ya no puede situarse dentro de los límites de lo que objetivamente sigue siendo jurídicamente admisible. Según la subjetiva, el autor debe actuar en contra de sus propias convicciones jurídicas.
Según la Corte Constitucional Federal alemana (BVerfG) y la Corte Suprema Federal alemana (BGH), debido al carácter delictivo del hecho y sus significativas consecuencias jurídicas, es adecuado restringir aún más la teoría objetiva y exigir también, una “violación elemental de la administración de justicia”. Entonces, el mero hecho de que una resolución sea ilegal o injustificada no es suficiente, porque no toda decisión que no nos guste, debería ser fatalmente prevaricato. Es necesario, más bien, que el funcionario “se aleje de forma consciente y grave del derecho y la ley, y que en su actuación como órgano del Estado, se guíe por sus propios criterios en lugar de por el derecho y la ley” (dolo directo).
El mero deseo o la idea del juez de actuar “de forma justa” o de hacer “lo correcto”, aunque reconozca o considere posible que su punto de vista jurídico sea insostenible, tampoco excluye el prevaricato. La interpretación restrictiva de los jueces alemanes ha cobrado especial relevancia para la valoración de los casos de prevaricato por parte de jueces de la antigua República Democrática alemana (DDR) como Estado socialista de transición ocupada por la Unión Soviética.
En el caso 1, cabe suponer que el juez B cometió una infracción grave y deliberada (dolo directo) de la ley procesal. La teoría subjetiva llegará al mismo resultado. No obstante, el beneficio ofrecido u obtenido (tangible o intangible) no es trascendental para el castigo, sino que lo relevante es la violación del derecho (dolo directo) que perjudique o que beneficie a una parte. El examen de otro delito en concurso no queda excluido.
Queda esperar la opinión de nuestra Corte Suprema referido a cuál de las herramientas dogmáticas servirán para su argumentación racional: si la teoría objetiva llamémosla “común”, si la teoría objetiva “restrictiva” o la teoría subjetiva “más amplia”.
- Una condena por el delito de prevaricación es drástica, pues conlleva el cese en el cargo y graves consecuencias profesionales.
