En un debate abierto –o superado para algunos–, la legalidad enfrenta una crisis, un cambio profundo. En el Estado de derecho como lo conocíamos, el imperio de la ley es desplazado en el Estado constitucional de derecho, por el imperio de la Constitución.
En él, para la posición dominante, no rigen legisladores, sino jueces; los nuevos guardianes de la Constitución.
La legalidad como aplicación de la Constitución y límite ordinario del poder público se repliega y en su lugar predomina el actuar discrecional de los jueces por intermedio de su labor de interpretación del derecho. Lo que conocíamos como derecho vigente o conjunto ordenado de disposiciones normativas que regula la sociedad, es desplazado por un derecho vivo o conjunto de interpretaciones y significados que provienen de la jurisprudencia de los jueces.
Es posible que, si realizáramos una encuesta, nadie supiera con exactitud qué dispone el preámbulo de la Constitución. Menos factible sería saber qué disponen más de siete mil leyes, sus incontables artículos e infinitas reglamentaciones. No en vano, si la legalidad intentare buscar una causa de su propia crisis, encontraría respuestas en su superproducción, en su déficit cualitativo, la vaguedad de su lenguaje, lo sectorial de sus fines y ante tanta cantidad ineficiente de leyes hechas a medida con oscuro lenguaje, el rol judicial emerge con enorme discrecionalidad para corregirlas. El derecho vigente, fruto de la legislación, es sustituido por el derecho vivo, fruto de la jurisdicción. Este fenómeno se sumerge, además, en la jerarquía constitucional que los jueces están llamados a garantizar. Si la ley, jerárquicamente inferior, contradijera disposiciones constitucionales o la interpretación del juez, no la aplicara. Hay, pues, al decir de Ferrajoli, una censura –directa o indirecta– de leyes consideradas contrarias a la Constitución. Y si a este nuevo escenario se agrega el mundo de tribunales internacionales o supranacionales, sentencias extranjeras nos llegan como vinculantes y supraordenadas en el marco de jerarquía de los tratados que las originan.
Esta historia conlleva un problema político. Un paradigma que no se reduce a sostener una concepción del derecho sin más. Conlleva la responsabilidad de sostenerla y asumir las consecuencias que produce. Y, entre ellas, aprecio un lento socavamiento de la democracia. La interpretación jurisdiccional desplaza la legislación y la legitimidad democrática de los parlamentos que producen leyes. Los jueces interpretan, aplican y ahora crean derecho. La división y el equilibrio de poderes se resienten. El poder de los jueces se concentra, tanto en locales como en quienes integran tribunales internacionales. El problema político es, pues, ¿quién los elige y controla?
La Constitución es norma jurídica. La ley también. Su relación de jerarquía tiene mecanismos de derogación y de no aplicación. Es relevante que la legislación retome su sitial en el Estado de derecho, porque las razones jurídicas, morales y políticas que subyacen a las disposiciones constitucionales son mejor debatidas en la apertura de un Congreso que en la privacidad de un despacho. Son mejor controladas como expresión de poder público. La democracia se resigna a un derecho que ya no proviene del poder político elegido por un pueblo, sino de jueces que si no se sujetan a la ley, el pueblo no elige ni controla. Un error legal es derogable y un Parlamento modificable en la próxima elección. Un error judicial es perpetuo y cosa juzgada.
