En todos los países el mayor comprador es el Estado y, según informes de la OCDE y del Banco Mundial, el total de compras de un país constituye entre el 10% y 15% del PIB.
En la teoría, esta modalidad de compra racionaliza los recursos, y el beneficiario final es el consumidor, que es quien, al fin de cuentas, paga a través de los impuestos el objeto de la compra ya sea una ruta, un hospital o una escuela.
Sin embargo, las cantidades de dinero que se mueven en estos eventos son tan grandes que los proveedores, en lugar de competir, un día resolvieron crear un esquema por el cual se simula una competencia falsa para luego distribuirse equitativamente las ganancias: ellos acuerdan quién presentará la oferta ganadora y, consecuentemente, todos los demás presentarán ofertas que económicamente o administrativamente se autoexcluyen (sirve a tal efecto, que se olvide de presentar un documento esencial, o de propósito no se ajustan exactamente a las bases y condiciones, o presentan precios muy por encima de la que será la oferta ganadora). Luego, rotativamente, irán beneficiándose del esquema acordado todos los componentes del grupo coludido.
La cuestión no es nueva. Todo comenzó a finales del siglo 19 en los Estados Unidos, para sorpresa de quienes sospechan que las cuestiones de competencia fueron inventadas por los comunistas para destruir al mercado y a los comerciantes. En efecto, la Sherman Antitrust Act, o simplemente Ley Sherman (1890), básicamente prohíbe cualquier tipo de contratos o pactos entre comerciantes que impida o limite la libre competencia. La redacción original traducida al español decía: “Todo contrato o combinación en la forma de trust (así se llama en Estados Unidos a las empresas que se asocian entre sí) u otra, o colusión, en restricción del intercambio o (libre) comercio entre los diversos estados o con naciones extranjeras, es declarado ilegal”. Posteriormente, se profundizó en las fusiones de sociedades para evitar monopolios y en las conductas y prácticas declaradas contrarias a la libre competencia, y fueron promulgadas otras disposiciones como la ley Clayton.
La licitación colusoria es la conducta atentatoria contra la competencia más antigua y más grave y, a la vez, la más odiosa, porque requiere la colusión de personas (físicas o jurídicas) sin escrúpulos, trabajando en la clandestinidad, para buscar el beneficio económico en las compras de bienes o servicios necesarios para la comunidad, que se pagan con dinero de los impuestos, que siempre es escaso y producto de sacrificios. Entonces no se cumplen los propósitos que se tenían como objetivo: los supuestos competidores, en realidad, no compiten, y en consecuencia, no se alcanza el mejor producto, ni el mejor precio, y los grandes perjudicados son el Estado y el contribuyente, que termina pagando un alto precio por algo que no sirve. Toda la utilidad la llevan los empresarios coludidos y las empresas que hacen parte del cartel. Otra forma de colusión en las licitaciones es el acuerdo secreto entre uno o varios ofertantes con los compradores que, en ese caso, también obtienen beneficios en la distribución.
Cualquiera de las modalidades de esta conducta lesiva del estado de derecho y contraria a la institucionalidad produce una gran frustración en la opinión pública, con grave daño de la democracia. Perder la credibilidad y generar desconfianza son peldaños de bajada de cualquier gobierno y suelen causar crisis políticas de difícil solución.
Por eso la ley es particularmente dura con esta práctica. La Ley Nº 4956/13 de Defensa de la Competencia otorga al Directorio de la Conacom la facultad de investigar por propia iniciativa, y sancionar a los responsables de cualquiera de las conductas tipificadas en la ley, con multa de hasta 150% de los lucros obtenidos con la práctica infractora, o hasta el 20% de la facturación bruta producida por la venta de los productos objeto de la práctica infractora en el mercado relevante afectado en lo últimos 12 meses, contados desde el inicio del sumario administrativo.
La experiencia internacional demuestra que, en aquellos países en que se persigue criminalmente la cartelización y las conductas monopólicas, se ha tenido éxito desmantelando verdaderas organizaciones transfronterizas que operan en el mundo de las drogas, de medicamentos, de trata de personas, contrabando de armas, etc. Y participan en licitaciones internacionales pervirtiendo todos los procedimientos. No obstante, en algunos países como el nuestro, las prácticas monopólicas son perseguidas por medio de leyes especiales y duras sanciones económicas.
Los últimos acontecimientos ocurridos en ocasión de la importación de artículos sanitarios para enfrentar la pandemia del coronavirus demuestran que, no obstante, la buena impresión que dejó la gestión gubernamental y su rápida reacción, las estructuras administrativas encargadas de ejecutar los planes no han estado a la altura de las circunstancias tal vez por la velocidad de los acontecimientos. Creo que el Directorio de la Conacom debería investigar los hechos y sancionar a los responsables desde su ángulo de actuación, al tiempo que opera el Ministerio Publico desde el suyo, y, por su parte, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República, la Dirección de Contrataciones deberían crear un foro de análisis de estos eventos, de seguimiento de los patrones de conducta, crear protocolos para prevenir los daños resultantes de las licitaciones colusorias y registrar los nombres de las empresas y personas involucradas, porque, de lo contrario, no debería sorprendernos que cualquier días de estos las mismas personas y las mismas empresas reaparezcan sonrientes en nuevas aventuras licitatorias.
